Anayasa Hukuku Profesörü Kemal Gözler: İstanbul Sözleşmesi Cumhurbaşkanı kararıyla feshedilemez

Anayasa Hukuku Profesörü Kemal Gözler, “Cumhurbaşkanının uluslararası sözleşmeleri feshetmeye yetkisi var mı?” başlıklı yazısında çok çarpıcı ifadeler kullanarak “İstanbul Sözleşmesi Cumhurbaşkanı kararıyla feshedilemez” ifadelerini kullandı.

Anayasa Hukuku Profesörü Kemal Gözler, İstanbul Sözleşmesi’nin AKP’li Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın kararıyla feshedilmesine ilişkin değerlendirmelerde bulundu.

Gözler’in anayasa.gen.tr’de yer alan “Cumhurbaşkanının uluslararası sözleşmeleri feshetmeye yetkisi var mı?” başlıklı yazıda, “Uluslararası andlaşmaların onaylanmasının kanunla uygun bulunması, yasama yetkisi kapsamında olan bir konu olduğu için Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez; çünkü Cumhurbaşkanına, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yetkisini veren Anayasamızın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasının daha ilk cümlesinde “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir” denmektedir.

Cumhurbaşkanının yasama yetkisine ilişkin bir konuda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yetkisi yoktur” ifadelerini kullandı.

Gözler, yazısında, “İstanbul Sözleşmesi TBMM tarafından 24 Kasım 2011 tarih ve 6251 sayılı Kanunla uygun bulunduğuna göre, feshedilmesine ilişkin bir kanun çıkarılmadıkça, sadece Cumhurbaşkanı kararıyla feshedilemez” dedi.

Gözler, “3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile feshedilen İstanbul Sözleşmenin onaylanması, TBMM tarafından 14 Kasım 2011 tarih ve 6251 sayılı Kanunla uygun bulunmuştur. Bu Kanun hâlâ yürürlüktedir. Cumhurbaşkanının 6251 sayılı Kanunun yürürlüğü hakkında bir tasarrufta bulunması mümkün değildir” ifadelerini kullandı.

Kemal Gözler’in yazısının tamamı şöyle:

“Yine bir Cumartesi sabahı ve yine güne Resmî Gazetede yayınlanmış önemli bir kararı tartışmakla başladık. Bir “Cumartesi sabahı klasiği” tekrar yaşandı [1] .

Bu gece çıkan Resmî Gazetede, 30 küsur önemsiz Cumhurbaşkanı kararının [2] yanında bir de çok önemli bir Cumhurbaşkanı kararı yayınlandı: Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesinin Türkiye Cumhuriyeti Bakımından Feshedilmesi Hakkında 3718 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı. Önce bu kararın tam metnini verelim:

Cumhurbaşkanı, yukarıda verilen Kararla, “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi”ni, yani kamuoyunda bilinen adıyla “İstanbul Sözleşmesi”nin “Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine” karar vermiştir.

Hemen belirteyim ki, burada “fesih” kelimesi teknik olarak doğru bir kelime değildir. Çünkü söz konusu Sözleşme, hâliyle çok taraflıdır ve dolayısıyla varlığını sürdürmektedir. Cumhurbaşkanının yaptığı şeyin adı “fesih” değil, “çekilme (retrait)”dir. Aynı hata Sözleşmenin kendi metninde de vardır.

Uluslararası hukukta, uluslararası sözleşmenin kendisi çekilmeye izin vermiş ise, bu sözleşmeden taraflar çekilebilir. Söz konusu “İstanbul Sözleşmesi”nin kendisi de 80’nci maddesinde taraf devletlere bu Sözleşmeden çekilme izni vermiştir. Dolayısıyla Türkiye Cumhuriyetinin İstanbul Sözleşmesinden çekilmesinde uluslararası hukuka uygunluk bakımından bir problem yoktur [3] .

Ancak söz konusu “Çekilme Kararı”nın uluslararası hukuka uygun olması, hâliyle, Kararın iç hukukumuza uygun olduğu anlamına gelmez. İşte bu makalede Türkiye Cumhuriyetinin İstanbul Sözleşmesinden çekilmesine dair 19 Mart 2021 tarih ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının hukuka uygun olup olmadığı sorunu tartışılacaktır.

Söz konusu Çekilme Kararının kendi metninde bu Kararın “9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3 üncü maddesi gereğince” alındığı belirtilmiştir.

Anılan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesinin ilgili hükmü şöyledir:

“MADDE 3- (1) Milletlerarası andlaşmaların … hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme, Cumhurbaşkanı kararı ile olur”.
Burada sormamız gereken birinci soru şudur: 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü maddesindeki bu hüküm, Anayasamıza uygun mudur?

1. 9 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3’üncü Maddesindeki Bu Hüküm Anayasamıza Uygun mudur?

Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin çıkarılma ve hukuka uygunluk şartları Anayasamızın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasında şu şekilde düzenlenmiştir:

“Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.

Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir”.

Uzun bir fıkra. Bu fıkrayı burada ayrıntılarıyla inceleyecek değilim. Bu fıkra benim Türk Anayasa Hukuku (Bursa, Ekin, 3. Baskı, 2019) isimli kitabımda 53 sayfa boyunca (s.917-970) incelenmiştir. Arzu edenler bu kitabıma bakabilirler. Ben burada, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin yukarıdaki fıkranın öngördüğü sadece birinci şarta [4] uygun olup olmadığını inceleyeceğim.

Yukarıdaki fıkradan da görüleceği gibi Anayasamızın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasının daha ilk cümlesinde açıkça “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir” denmektedir. Dolayısıyla Cumhurbaşkanının Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilmesinin ilk şartı, çıkarılacak kararnamenin “yürütme yetkisine ilişkin” bir konuda olmasıdır.

O hâlde mesele şundan ibarettir: Uluslararası andlaşmaların onaylanması konusu, “yürütme yetkisine ilişkin bir konu” ise, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, bu ilk şart bakımından Anayasamıza uygun; “yürütme yetkisine ilişkin bir konu” değil ise, söz konusu Kararname, bu ilk şart bakımından Anayasamıza aykırıdır.

Peki uluslararası andlaşmaların onaylanması konusu, “yürütme yetkisine ilişkin bir konu” mudur?

Bu sorunun tartışmasız basit bir cevabı vardır. Hayır, “yürütme yetkisine ilişkin bir konu” değildir. Çünkü, Anayasamızın kurduğu sistemde, pek çok ülkede de olduğu gibi, uluslararası andlaşmaları onaylama yetkisi, yürütme organı ile yasama organı arasında paylaştırılmıştır. Anayasamızın 104’üncü maddesinin 11’inci fıkrası uluslararası andlaşmaları onaylama yetkisini Cumhurbaşkanına vermektedir. Ancak aynı Anayasanın 90’ıncı maddesi, Cumhurbaşkanının uluslararası andlaşmaları onaylayabilmesini Türkiye Büyük Millet Meclisinin “onaylamayı bir kanunla uygun bulması” şartına bağlamaktadır. Zira Anayasamızın 90’ıncı maddesinin ilk fıkrasında açıkça, “Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır” denmektedir [5].

Dolayısıyla Türkiye’de uluslararası andlaşmaların onaylanması konusu, münhasıran yürütme yetkisi alanında bulunan bir yetki değildir. Bu yetki aynı zamanda yasama yetkisi alanında da bulunur. Zira bir uluslararası andlaşmanın onaylanması için her şeyden önce yasama organının bu uluslararası andlaşmanın onaylanmasını kanunla uygun bulması gerekmektedir [6].

Nitekim bu makalede tartışma konusu yapılan İstanbul Sözleşmesinin onaylanması da, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 24 Kasım 2011 tarih ve 6251 sayılı Kanunla, uygun bulunmuştur [7].

Özetle, uluslararası andlaşmaların onaylanmasının kanunla uygun bulunması, yasama yetkisi kapsamında olan bir konu olduğu için Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez; çünkü Cumhurbaşkanına, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yetkisini veren Anayasamızın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasının daha ilk cümlesinde “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir” denmektedir.

Cumhurbaşkanının yasama yetkisine ilişkin bir konuda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yetkisi yoktur. Dolayısıyla 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin, uluslararası andlaşmaların onaylanması ve sona erdirilmesine ilişkin hükümleri ratione materiae yetkisizlik ile sakat hükümlerdir.

Bu nedenle, İstanbul Sözleşmesinin Türkiye Cumhuriyeti Bakımından Feshedilmesi Hakkında 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı, bu Kararın dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin kendisi hukuka aykırı olduğu için hukuka aykırıdır.

Uluslararası andlaşmaların onaylanması ve sona erdirilmesi konusu, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle değil, 244 sayılı Kanun [8] döneminde olduğu gibi, bugün de Kanunla düzenlenmelidir.

2. Uluslararası Andlaşmaların Sona Erdirilmesi Yetkisi Cumhurbaşkanına Kanunla Verilmiş Olsaydı, 3718 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı Hukuka Uygun Olur muydu?

Yukarıda açıklandığı gibi uluslararası andlaşmaların onaylanması ve sona erdirilmesi konusu, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile değil, kanunla düzenlenmelidir. Cumhurbaşkanına uluslararası andlaşmaları sona erdirme yetkisi verilecekse, bu yetki ona kanunla verilmelidir. Ancak böyle bir yetki, Cumhurbaşkanına kanunla verilmiş olsa bile, bu yetkinin, yasama organı devreye sokulmadan sadece Cumhurbaşkanı kararıyla kullanılması yine de hukuka aykırı olurdu [9].

Şöyle:

Türkiye Büyük Millet Meclisinin “onaylamayı bir kanunla uygun bulması”ndan sonra Cumhurbaşkanı kararıyla onaylanan bir uluslararası andlaşma, bu andlaşmanın sona erdirilmesi konusunda TBMM yeni bir kanun çıkarmadıkça, sadece Cumhurbaşkanı kararıyla sona erdirilemez [10].

Bu makalenin tartışma konusu açısından söylersek, İstanbul Sözleşmesi TBMM tarafından 24 Kasım 2011 tarih ve 6251 sayılı Kanunla uygun bulunduğuna göre, feshedilmesine ilişkin bir kanun çıkarılmadıkça, sadece Cumhurbaşkanı kararıyla feshedilemez.

Bu konuda çok ileri düzey bir tartışma içine girmeye gerek yok. Hukukta “bir şey bağlandığı şekilde çözülür (Unumquodque eodem modo quo colligatum est dissolvitur) [11]. Buna “yetkide ve usûlde paralellik ilkesi” denir.

Bir uluslararası andlaşma, TBMM’nin onaylamayı uygun bulma kanunundan sonra Cumhurbaşkanı tarafından onaylanarak yürürlüğe konulmuş ise, ancak yine TBMM’nin bir kanun çıkarmasından sonra Cumhurbaşkanı tarafından sona erdirilebilir [12].

TBMM’nin çıkaracağı bu Kanun, söz konusu uluslararası andlaşmanın sona erdirilmesinin uygun bulunması hakkında olabileceği gibi çıkardığı ilk uygun bulma kanununun ilgasına ilişkin de olabilir.

Anayasanın bu konuda TBMM’ye ayrıca ve açıkça yetki vermesine de gerek yoktur. Bu yetki, yetkide paralellik ilkesinden istihraç edilebilir. Kaldı ki, TBMM’nin bir kanun çıkarması için Anayasadan yetki almasına da gerek yoktur. Yasama yetkisi secundum constitutionem bir yetki değil, sadece intra constituionem bir yetkidir.

Hâlâ ikna olmamış birileri var ise onlara da şunu söylemek isterim:

3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile feshedilen İstanbul Sözleşmenin onaylanması, TBMM tarafından 14 Kasım 2011 tarih ve 6251 sayılı Kanunla uygun bulunmuştur. Bu Kanun hâlâ yürürlüktedir. Cumhurbaşkanının 6251 sayılı Kanunun yürürlüğü hakkında bir tasarrufta bulunması mümkün değildir. Aksini düşünenler var ise, bize, 14 Kasım 2011 tarih ve 6251 sayılı Kanuna ne olduğunu ve bu Kanunun nasıl olup da kimin tarafından yürürlükten kaldırıldığını açıklamaları gerekir.

Hâlâ ikna olmayanlar var ise onlara da şu soruyu sorayım: 6251 sayılı Kanun, Cumhurbaşkanı kararıyla yürürlükten kaldırılabiliyorsa, bütün kanunlar Cumhurbaşkanı kararıyla neden yürürlükten kaldırılmasın? Yarın 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun bir maddesi veya bazı maddeleri Cumhurbaşkanı kararıyla yürürlükten kaldırılırsa o zaman söyleyecek tek bir sözünüz olmaz.

Sonuç
Ortada iki sorun var:

Bu sorunlardan birincisi, uluslararası andlaşmaların onaylanması usûlünün kanunla değil, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesinden kaynaklanmaktadır. Bu sorun, 15 Temmuz 2018 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle ortaya çıkmış bir sorundur. Bu sorunu çözmek için, bu Kararnamede düzenlenen yasama yetkisine ilişkin konuları bu Kararnameden çıkarıp, kanunla düzenlemek gerekir. Bu sorun, Cumhurbaşkanı hükûmet sisteminin yarattığı bir sorundur.

Sorunlardan ikincisi ise, yetkide ve usûlde paralellik ilkesine aykırı bir şekilde Cumhurbaşkanına uluslararası andlaşmaları fesih yetkisinin verilmesidir. Bu sorun yeni bir sorun değildir. Bu ikinci sorun, 31 Mayıs 1963 tarih ve 244 sayılı Kanun döneminde de olan bir sorundur.

Bu sorunu çözmek için, çıkarılacak bir kanunla, Cumhurbaşkanının uluslararası andlaşmalara son verme yetkisini ancak TBMM’nin çıkaracağı son vermeyi uygun bulma kanunundan sonra kullanabileceği hususu hüküm altına alınmalıdır.”

DİPNOTLAR
[1] 6 Şubat 2021 Cumartesi günü yayınladığım “Hoş Geldin Boğaziçi Hukuk! Boğaziçi Üniversitesinde Neden İki Yeni Fakülte Kuruldu?” başlıklı yazıma “Cumartesi günleri sabaha karşı yayınlanan Resmî Gazetelere dikkat!” diye başlamış son aylarda nedense tartışmalı kararların Cumartesi günleri sabaha karşı çıkan Resmî Gazetelerde yayınlandığını yazmış ve örnekler vermiştim: Melih Bulu, Boğaziçi Üniversitesi Rektörlüğüne bir Cumartesi günü sabaha karşı yayınlanan 2 Ocak 2021 tarihli Resmî Gazetedeki atama kararıyla atandı. İrfan Fidan da Anayasa Mahkemesi üyeliğine bir Cumartesi günü sabaha karşı yayınlanan 23 Ocak 2021 tarihli Resmî Gazetedeki atama kararıyla atandı. Boğaziçi Üniversitesinde Hukuk ve İletişim Fakülteleri olmak üzere iki yeni fakülte yine bir Cumartesi günü sabaha karşı yayınlanan Resmî Gazetedeki kararla kuruldu.

[2] Daha Resmî Gazetenin “İçindekiler” (resmigazete.gov.tr/…) kısmına bakıldığında bu işte bir gariplik olduğu hissediliyor. Türkiye’nin bir uluslararası sözleşmeden çıkmasına ilişkin işlem, sıradan bir Cumhurbaşkanı kararı (3718 sayılı Karar) şeklinde alınmış ve 20 Mart 2020 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 32 adet Cumhurbaşkanı kararından biri olarak yayınlanmış. Diğer Cumhurbaşkanı kararlarında neye mi ilişkin? Kamulaştırmaya, şeker kotalarının belirlenmesine, gümrük tarife cetvelinde ve ithalat rejimi kararında değişiklik yapılmasına, YÖK Yürütme Kurulu başkan ve üyelerinin ücretlerinin tespitine, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Döner Sermaye İşletmesine sermaye tahsis edilmesine, Türkiye Değerleme Uzmanları Birliği Statüsünde değişiklik yapılması gibi sıradan konulara, idarenin günlük işleyişine ilişkin konular. Türkiye Cumhuriyeti şeker kotasında değişiklik yaptığı aynı hukukî işlem ile bir uluslararası sözleşmeyi feshetmiştir. Fesih işleminin içeriğine değil, daha şekline ve bu işlemin yayınlandığı yere bakıldığında dahi bir gariplik olduğu seziliyor.

[3] İlave edeyim ki, devletin uluslararası sözleşmeden çekilmesi konusunda kimin yetkili olacağı meselesi uluslararası hukuk bakımından önemli değildir. Bu makalede sorun uluslararası hukuk bakımından değil, iç hukuk bakımından tartışılmaktadır. İç hukuk bakımından devletin çekilme işlemini, hâliyle kendi iç hukukuna uygun bir şekilde tesis etmesi gerekir. Bu makalede çekilme işleminin uluslararası uygunluğu değil, kendi Anayasamızda uygunluğu tartışılmaktadır.

[4] Hâliyle söz konusu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin birinci şarta uygun veya aykırı olması diğer şartlara uygun veya aykırı olduğunu göstermez. Kanımca, bu Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, sadece birinci şarta değil, “kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz” ve keza “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır” şartlarına da aykırıdır. Çünkü, onaylanması kanunla uygun bulunan bir andlaşma söz konusu olduğunda, söz konusu kanun ile söz konusu Kararname arasında çatışma ortaya çıkmış olur. Bu şartlar, kümülatif nitelikte geçerlilik şartları oldukları için, birinci şartı gerçekleştirmeyen bir Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin diğer şartları gerçekleştirip gerçekleştirmediğini incelemenin gereği yoktur.

[5] Maddenin ikinci fıkrasında sayılan uluslararası andlaşmalar, istisnaen, TBMM tarafından uygun bulunmalarına gerek olmaksızın Cumhurbaşkanı tarafından onaylanabilirler.

[6] Zaten Anayasamızın bu hususu düzenlediği 90’ncı maddesi, yasama organının düzenlendiği üçüncü kısmının birinci bölümünde yer almaktadır. 90’uncu madde bu bölümde “II. Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri” üst başlığının altında yer alan bir maddedir ve dolayısıyla “milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” hiç şüphesiz bir yasama yetkisi kapsamında bir konudur.

[7] Resmî Gazete, 19 Kasım 2011.

[8] Türkiye’de milletlerarası andlaşmaların yapılması, yürürlüğü ve yayınlanması konusu, 31 Mayıs 1963 tarih ve 244 sayılı Kanun ile düzenleniyordu. Bu Kanun 2 Temmuz 2018 tarih ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 181’nci maddesiyle yürürlükten kaldırılmış ve daha sonra bu konu 15 Temmuz 2018 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 9 sayılı Milletlerarası Andlaşmaların Onaylanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle düzenlenmiştir.

[9] Bu sorunu geçmişte Sayın Ali Osman Karaoğlu’nun bana gönderdiği bir e-posta sonucu fark ettim. Kendisine teşekkür ederim.

[10] Bazı uluslararası hukukçular tarafından ileri sürülen devletin yükümlülük altına sokulurken kanuna gerek olduğu, yükümlük kaldırılırken kanuna gerek olmadığı yolundaki düşüncelerin pozitif iç hukukumuz bakımından bir geçerliliği yoktur. Uluslararası andlaşmaları uygun bulma kanunları da tüm diğer kanunlar gibi yürürlüktedirler ve hukukumuzun bir parçadırlar.

[11] Bu konuda bkz.: Kemal Gözler, Hukuka Giriş, Bursa, Ekin, 17. Baskı, 2020, s.364.

[12] Bu sorun, 31 Mayıs 1963 tarih ve 244 sayılı Kanun döneminde de vardı. Bu Kanunun üçüncü maddesi, uluslararası andlaşmaları sona erdirme yetkisini, araya Kanun girmeden doğrudan doğruya Bakanlar Kuruluna veriyordu.